Franchise & Recht
Overleg: vormen en mogelijkheden
door Mr Th.R. Ludwig
Overleg tussen de franchisegever en de franchisenemer vindt in de praktijk nogal eens plaats door middel van een franchiseraad. In deze raad zijn doorgaans de franchisenemers representatief vertegenwoordigd, waarbij zij, tezamen met de franchisegever op gezette tijden een aantal zaken bespreken die in het belang zijn van de gehele franchise-organisatie. Doorgaans betreft het hier zaken als produktinnovatie, marketing etcetera. Een franchiseraad kent doorgaans een adviesbevoegdheid en geen beslisbevoegdheid.
Daarnaast komt het in de praktijk nogal eens voor dat franchisenemers onderling een franchisevereniging oprichten. Hierbij zijn de franchisenemers onderling verbonden, teneinde hun belangen te behartigen richting de franchisegever. Doorgaans komen hier dezelfde dan wel vergelijkbare onderwerpen aan bod. Meestal is er echter geen institutionaliseerde verplichting van de franchisegever met een dergelijke vereniging te overleggen. Hiervoor heeft de franchisegever doorgaans reeds een franchiseraad opgetuigd.
Hoe verhoudt zich nu de franchiseraad in relatie tot de franchisevereniging?
Het bestuur van de franchisevereniging acht het nogal eens wenselijk dat zij vertegenwoordigd is in de franchiseraad. Niet alle franchisegevers delen deze mening. In de praktijk komt een dergelijke vertegenwoordiging een enkele keer voor. Daarbij is dan sprake van een vertegenwoordiging van de vereniging, te weten (een vertegenwoordiging van) het bestuur. Deze vertegenwoordiging is dan aanwezig naast de representatieve vertegenwoordiging van de franchisenemers, in de vorm van de diverse overige leden-franchisenemers van de franchiseraad. Al met al een niet altijd praktisch even werkbare situatie. Beter ware het beide te integreren en hierin te anticiperen in de franchise-overeenkomst. Een praktische oplossing is een volwassen franchiseraad, waarbij al die onderwerpen naar voren kunnen komen die tevens aan de orde kunnen worden gesteld door het bestuur van een franchisevereniging. Een goede franchisegever is de hierboven geschetste problematiek dan ook voor.
In de praktijk speelt nogal eens de vraag in hoeverre adviezen van een franchiseraad en/of besluiten van de franchisevereniging (van franchisenemers) bindend zijn voor alle franchisenemers. Dit is alleen denkbaar indien dit expliciet is overeengekomen in de franchise-overeenkomst. Dit is evenwel zelden het geval. Denkbaar is echter dat, wanneer het bijvoorbeeld gaat om promotionele acties, hier wel degelijk rekening mee wordt gehouden bij het opstellen van de franchise-overeenkomst, dan wel de mogelijkheden van de franchise-overeenkomsten voorzien in diverse richtlijnen, zoals bijvoorbeeld opgenomen in een handboek, die een dergelijke praktische werking op dit punt mogelijk maken. Wanneer hieromtrent niets geregeld is, betekent dit niet dat in dit voorbeeld de franchisenemer niet gehouden is mee te werken aan bijvoorbeeld promotionele acties. Als franchisenemer wordt hij geacht tenminste in zekere mate mee te werken aan het ter beschikking gestelde franchisesysteem. Doorgaans is een dergelijke algemene bepaling ook wel opgenomen in de franchise-overeenkomst. Voor dit en andere voorbeelden geldt echter dat een deugdelijke regeling, opgenomen in de franchise-overeenkomst dan wel in richtlijnen, al dan niet geïncorporeerd in het handboek, een plezierige samenwerking dienen te waarborgen. Van het grootste belang is daarbij dat tenminste een franchiseraad of bijvoorbeeld een reclamecommissie in deze wordt geraadpleegd, waarbij franchisegever en franchisenemer hoe dan ook dienen te streven naar consensus.
Mr Th.R. Ludwig is advocaat te Rotterdam.
Het kantoor Ludwig & Van Dam advocaten is gespecialiseerd in franchising. De zorgplicht van de franchisegever
bij tegenvallende resultaten van de franchisenemer is de franchisegever verplicht actief advies en bijstand te verlenen
door Mr M.S.J. Steenhuis
Inleiding
In de afgelopen jaren heeft inmiddels een ruime hoeveelheid jurisprudentie het licht doen zien betreffende het niet behalen van de prognoses door de franchisenemer. In het merendeel van deze uitspraken wordt het niet behalen van de prognoses door de franchisenemer gekoppeld aan de zorgplicht van de franchisegever. Indien de lijn van de diverse uitspraken wordt gevolgd, blijkt hieruit dat bij tegenvallende resultaten van de franchisenemer de franchisegever verplicht is advies en bijstand te verlenen teneinde het ongunstige financiële tij van de franchisenemer te keren.
In een uitspraak van enige tijd geleden van één van de Gerechtshoven wordt de zorgplicht van de franchisegever nader geëxpliciteerd.
Zo wordt de zorgplicht van de franchisegever onder meer gekoppeld aan de ervaring die de franchisegever heeft in de desbetreffende branche. In casu had de franchisegever zich gepresenteerd als een onderneming die ruime ervaring had opgedaan in de verkoop van aardappelen, groenten en fruit (AGF). Een en ander was ook met zoveel woorden, zoals te doen gebruikelijk, in de franchise-overeenkomst opgenomen. Het Hof overwoog in dit verband onder meer het navolgende:
"Op grond hiervan kan niet zonder meer geoordeeld worden dat de franchisegever niet aan haar garantieverplichting van artikel 1 heeft voldaan, maar de omstandigheid dat zij, anders dan zij herhaaldelijk heeft doen voorkomen aan de franchisenemer, geen enkele ervaring had in de franchising van AGF maakt weer dat aan de hiervoor al genoemde zorgplicht nog strengere eisen gesteld moeten worden."
Voorts blijkt uit deze uitspraak dat ook het handboek in het kader van de zorgplicht van de franchisegever ten aanzien van het al dan niet behalen van de door de franchisegever afgegeven prognoses een rol van betekenis kan spelen. Het Hof overwoog in dit kader als volgt:
"Het Hof is met de franchisenemer van oordeel dat het handboek zodanig summier is en de daarin gegeven aanwijzingen zodanig algemeen zijn dat hiermee voor de franchisenemer geen enkel concreet houvast werd geboden om de tegenvallende omzetten te verbeteren."
Ook blijkt wederom dat een franchisegever een franchisenemer bij tegenvallende resultaten adequaat advies en bijstand dient te verlenen en niet kan volstaan met het voeren van "enkele gesprekken". Het Hof overwoog in dit verband als volgt:
"De gesprekken voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst kunnen niet als begeleiding en scholing tijdens de looptijd van de franchise-overeenkomst worden aangemerkt. Het staat vast dat de franchisegever op drie dagen de franchisenemer telkens enkele uren heeft vergezeld tijdens het bezorgen van AGF. De franchisegever heeft echter niets gesteld waaruit kan worden opgemaakt waaruit de "fijne kneepjes" bestaan die de franchisegever de franchisenemer zou hebben bijgebracht. (…) Tenslotte staat vast dat de franchisegever de franchisenemer enkele keren thuis heeft bezocht. De franchisegever heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat hij de franchisenemer toen behulpzaam zou zijn geweest bij het creëren van hogere omzetmogelijkheden. (…) Tenslotte staat vast dat er aan de franchisenemer geen bijscholing is aangeboden en dat door de franchisegever geen reclame is gemaakt of anderszins promotie-activiteiten zijn ontwikkeld."
Tot slot blijkt wederom de expliciete verplichting van de franchisegever, ook indien de franchisenemer hier niet met zoveel woorden om vraagt, om bij achterblijvende resultaten actief in te grijpen. Door het Hof wordt hier de navolgende overweging aan gewijd:
"Het moet voor de franchisegever volstrekt duidelijk geweest zijn dat de behaalde omzetten zodanig afweken van de door haar gegeven prognoses dat ze niet alleen geen reëel uitzicht op winst maar integendeel uitzicht op steeds toenemende verliezen boden. (…) Al met al oordeelt het Hof - met de Rechtbank - dat de franchisegever toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht tegenover de franchisenemer door hem prognoses te verstrekken die niet op een kwalitatief hoogwaardig marktonderzoek waren gebaseerd en door vervolgens niet zelfstandig actief op te treden toen bleek dat de voorgespiegelde omzetcijfers bij lange na niet worden gehaald en de franchisenemer uit zijn activiteiten niet alleen niet het minimum-inkomen haalde maar zelfs bij voortduring grote verliezen leed."
Het voorgaande wordt gezien als een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de franchisegever, hetgeen weer eens benadrukt dat de franchisegever zijn zorgplicht met name in het kader van de door haar verstrekte prognoses bijzonder serieus dient te nemen en niet volstaan kan worden met het voeren van "enkele gesprekken".
Mr Th.R. Ludwig is advocaat te Rotterdam.
Het kantoor Ludwig & Van Dam advocaten is gespecialiseerd in franchising.
