Goodwill - Wie heeft er recht op?
Voor deze gelegenheid wil ik u graag iets vertellen over de mogelijkheden en onmogelijkheden van goodwill. Althans, zoals het in de praktijk genoemd wordt: de mogelijkheden om het bedrijf te verzilveren of te verkopen, geheel of gedeeltelijk van de franchisenemer bij overdracht of tussentijds.aanbiedings-/goedkeuringsregeling
Als we kijken naar wat gebruikelijk is in franchise-overeenkomsten, dan is dat in de eerste plaats dat er doorgaans een aanbiedings-/goedkeuringsregeling wordt geformuleerd van de franchisenemer aan de franchisegever. De franchisegever wordt als eerste in de gelegenheid gesteld om het bedrijf in kwestie over te nemen en wordt ook een redelijke termijn gegund om daarover na te denken. Neemt franchisegever de onderneming niet over – en dat is meestal het geval - dan heeft franchisenemer veelal de gelegenheid om het bedrijf onder dezelfde condities aan te bieden aan een derde. De eigenlijke overdracht geschiedt pas na eventuele goedkeuring op basis van de geldende regelingen en de vooraf gestelde eisen door de franchisegever.
uitzonderingen op de regel: dienstverlening
Een variant hierop is als er een specifiek klantenbestand aanwezig is dat los gezien kan worden van het betreffende bedrijf. Dit kan bijvoorbeeld spelen bij bepaalde vormen van dienstverlening, als er een portefeuille is en bepaalde regelgeving inwerkt op het bestaan van die portefeuille. Zo kan dat bijvoorbeeld het geval zijn in de financiële dienstverlening: Aan bepaalde producten zijn levensverzekeringselementen gekoppeld, bijvoorbeeld bij aanvullende verzekering op een hypotheek. Bepaalde dwingende regels kunnen dan gebieden dat er een verplichte goodwill uitkering moet komen.
Het kan ook zo zijn dat op basis van de feitelijke constructie er weliswaar sprake is van een franchiserelatie en een franchise overeenkomst, maar dat er feitelijk sprake is van bemiddeling. De franchisenemer bemiddelt bij het tot stand komen van de transactie ten bate van de principaal, bijvoorbeeld de verzekeringsmaatschappij, en dan is er eigenlijk sprake is van een bepaalde vorm van agentuur. Ook dan kan er onder omstandigheden sprake zijn van een wettelijk dwingende plicht tot het doen van een uitkering die goodwill genoemd wordt, bij beëindiging van relatie.
geen algemene regel recht op goodwill
In het algemeen is het niet zo eenvoudig te stellen dat er zoiets is als een recht op goodwill voor de franchisenemer bestaat bij beëindiging van de franchiserelatie. De wet en jurisprudentie kennen een dergelijke regeling in zijn algemeenheid niet. En dat is niet zelden heel zuur voor de vertrekkende franchisenemer. Er zijn eigenlijk maar een paar situaties waar dat anders kan liggen. In de eerste plaats wanneer de franchisenemer eerst in loondienst was bij de franchisegever. Dan kan er, afhankelijk van een aantal feitelijke omstandigheden, sprake zijn van een verplichting tot aanvullende uitkering.
Opgewekte verwachtingen
Dan kan het zo zijn als de franchiserelatie langer dan 20 of 30 jaar, dat er toch sprake kan zijn van een dusdanig beeld en opgewekte verwachtingen dat de franchisegever de overeenkomst niet mag beëindigen zonder dat er een regeling wordt getroffen. Maar dit is echter hoogst uitzonderlijk. Ook dan is het meestal zo, dat als er tijdig is opgezegd, het eigenlijk toch ook heel moeilijk is voor de franchisenemer om de stelling te betrekken dat hij zonder meer recht zou hebben op enige vorm van goodwill van de zijde van de franchisegever. Dat kan eigenlijk alleen anders liggen als dezelfde franchisegever de verwachting heeft gewekt dat de franchisenemer er op mocht vertrouwen dat er verlenging zou worden verleend. Dus bijvoorbeeld wanneer kort voor het expireren van de overeenkomst investeringen zijn gedaan op verzoek van de franchisegever.
Je kunt dan een franchisenemer niet opzadelen met de stelling dat ook dan overdracht mogelijk is en dat de opvolgende franchisenemer de investeringen maar moet overnemen en dat die de afschrijvingen dan vervolgens voor zijn rekening moet nemen. Dus in zijn algemeenheid is het heel moeilijk om vast te stellen dat er zoiets is als goodwill. Wat wel steeds meer voorkomt is dat de franchisenemer zegt: ‘Tja, er mag dan wel geen recht zijn op goodwill, maar ik heb een bedrijf. Als ik de franchise-overeenkomst beëindig, is mijn bedrijf dan niets waard? Kan ik dan helemaal niet verkopen?‘
Die vraag is eigenlijk nog niet echt beantwoord in de praktijk. Wel lopen er procedures over deze vraag. Je hebt eigenlijk puur de stelling:’Ik heb 10 of 15 jaar een bedrijf gehad op basis van een franchise-overeenkomst. De franchise-overeenkomst loopt af, er wordt regulier opgezegd. Eigenlijk kan ik daar niks tegen doen. Hoe kan ik nu de onderneming overdragen als de franchisegever daar niet aan meewerkt of als deze zodanige eisen stelt aan mijn opvolger dat ik geen geschikte kandidaat kan vinden?
Dit is een moeilijke kwestie. Als er wel geschikte kandidaat is, kun je dan wel stellen dat de franchisegever moet meewerken aan die overdracht? Vaak zijn dat hele gespannen situaties, waarbij je op de valreep met overdracht te maken krijgt, hetgeen de waarde enorm kan beïnvloeden.
prijsfixatie
Wat in de praktijk wel steeds meer in zwang aan het raken is, dat in de franchise-overeenkomst een regeling wordt opgenomen die in wezen de prijsfixatie inhoudt van de waarde van het bedrijf. Kort en goed komt het hier op neer dat er in de praktijk problemen bestaan met betrekking tot de financiering van het bedrijf. De vertrekkende franchisenemer kan een hoge prijs krijgen, waarbij de bank zich aarzelend opstelt ten opzichte van de financiering. Belangrijke overwegingen van de franchisegever zijn: ‘ik weet dat de nieuwe franchisenemer een rendabele exploitatie kan opzetten maar ik wil eigenlijk een plafond stellen aan de verkoopprijs’.
Meestal is hiervoor niets in de franchise-overeenkomst geregeld is.
Belangrijke overwegingen die daarbij een rol spelen en ook worden vastgelegd bij het aangaan van de overeenkomst is een investerings-exploitatie prognose voor de komende drie jaar, zodat de ondernemer met enig vertrouwen weet dat hij of zij met zijn afschrijvingen een zeker resultaat kan behalen. Dit heeft ook zijn voordelen voor de franchisegever want die heeft een grote verantwoordelijkheid bij het tot stand komen van de franchise-overeenkomst en het te realiseren resultaat door de nieuwe franchisenemer. Ook wordt meestal bepaald dat de bank vooraf controleert alvorens goedkeuring te geven. Het komt er op neer dat de bank op haar beurt zegt:’Deze financiering is degelijk en biedt voor de nieuwe franchisenemer een reële bestaansmogelijkheid’.
Ook wordt daar vaak een herinvesteringsbeding aan gekoppeld. Dit houdt in dat na een aantal jaren de franchisenemer – of diens opvolger - verplicht is om te investeren. En als dat is overeengekomen bij het tot stand komen van de overeenkomst met de eerste franchisenemer dan is er een situatie waar beide partijen van te voren wisten dat dit een rol kon spelen bij de overdracht en dus ook bij de waardebepaling van de onderneming. Hier is vaak een geschillenregeling aan gekoppeld. Er wordt natuurlijk nogal eens touwgetrokken over wat dan de juiste waarde moet zijn. Vaak bevat een dergelijke regeling dat beide partijen de mogelijkheid hebben een externe partij aan te wijzen, meestal een accountant. Een dergelijke regeling is in feite een fixatie van de waarde en komt dus neer op het kunstmatig beïnvloeden van de markt. Hierdoor kan de vrije mededinging beperkt worden.
Vooraf toetsen: NMa, fiscus en GAK
Enige tijd terug hebben wij een regeling ter toetsing voorgelegd aan de Nederlandse Mededingings Autoriteit (NMa). De NMa keurde deze regeling goed. Deze goedkeuring geldt natuurlijk niet voor alle situaties. Dit is in sterke mate afhankelijk van de feitelijke omstandigheden. Verder moet de regeling helder inzichtelijk en enigszins marktconform zijn. Voorts is van belang dat de uitvoeringsinstellingen en de fiscus op basis van een te vergaande regeling niet zeggen:, Hier is in wezen sprake van onmogelijkheid van verkoop van het bedrijf.’ Dit zou namelijk van invloed kunnen zijn bij het vaststellen van eventuele fictieve dienstbetrekking, waarbij franchisegever in een verkapte werkgever-werknemer-relatie terechtkomen. Om dit risico weg te nemen kan ook de regeling vooraf ter goedkeuring aan de fiscus en de relevante uitvoeringsinstelling worden voorgelegd.
Een dergelijke regeling kan in de praktijk wellicht de mogelijkheid bieden voor partijen om vooraf overeen te komen onder welke voorwaarden wordt overgedragen zodat voor zowel de vertrekkende franchisenemer als de toekomstige franchisenemer, als voor de franchisegever de marktwerking zo plezierig mogelijk verloopt.
Theodoor Ludwig
Ludwig & Van Dam Advocaten
Rotterdam, oktober 2002
